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martes, 4 de diciembre de 2018

Una jubilada del Poder Judicial interpuso acción de amparo contra el Instituto de Seguridad Social, solicitando el cese de las retenciones en concepto de impuesto a las ganancias

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén(TSNeuquen)

Fecha: 05/09/2018

Partes: Sánchez, Amalia c. I.S.S.N. s/ acción de amparo

Publicado en: La Ley Online

Hechos:

Una jubilada del Poder Judicial interpuso acción de amparo contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, solicitando el cese de las retenciones que, en concepto de impuesto a las ganancias, que se le efectuaba sobre sus haberes jubilatorios. El juez de grado rechazó la acción. Posteriormente, la Cámara revocó lo decidido e hizo lugar a la demanda. Deducido recurso de inaplicabilidad de la ley, el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría, lo rechazó.



Sumarios:

La sentencia que admitió la acción de amparo promovida por una jubilada del Poder Judicial y ordenó el cese del descuento que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, en su carácter de agente de retención del impuesto a las ganancias, realiza sobre el haber jubilatorio, debe ser confirmada, toda vez que la jubilación no debe ser alcanzada por el impuesto a las ganancias de cuarta categoría, pues surge de los recibos acompañados que en actividad su haber no se encontraba sujeto al impuesto.
La acción de amparo interpuesta por una jubilada del Poder Judicial de la Provincia de Neuquén contra el Instituto de Seguridad Social de esa provincia, con el objeto de que cesen los descuentos en concepto de impuesto a las ganancias sobre sus haberes previsionales, debe ser admitida, pues, teniendo en cuenta la ley 27.346, al pasivo se le está prodigando un trato más perjudicial que el que recibiera vigente la vinculación laboral activa, por el solo hecho de haber cambiado la situación de revista y por la decisión del organismo provincial en la consideración de la composición del haber en actividad contra el haber previsional.
A la luz de las disposiciones contenidas en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, no se advierte sustento suficiente en la conducta del Instituto de Seguridad Social del Neuquén que ha variado la composición y diferenciación de rubros y conceptos de los haberes previsionales de los jubilados del Poder Judicial, que de estar marginados en la eventual base del impuesto, pasarían, por el solo paso de actividad y pasividad, a integrar una base única, con la consecuencia de quedar alcanzados en un impuesto que antes no motivaba descuento, afectando así los derechos de igualdad y propiedad.
Resulta improcedente la acción de amparo tendiente a ordenar al organismo previsional el cese de los descuentos efectuados a una jubilada del Poder Judicial provincial sobre los haberes jubilatorios en concepto de impuesto a las ganancias, ya que la situación fáctica que sirve de sustento a la pretensión requiere de amplitud de debate y prueba (del voto en disidencia del Dr. Moya).


Texto Completo: Neuquén, septiembre 5 de 2018.

Antecedentes:

A fs. 178/185, obra sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en los Civil, Comercial, Laboral y de Minería —Sala III— de la ciudad de Neuquén, que revoca el pronunciamiento de Primera Instancia, hace lugar a la acción de amparo entablada, y ordena el cese del descuento en concepto de Impuesto a las Ganancias que la demandada, en su calidad de agente de retención, realiza sobre el haber jubilatorio de la actora.

Contra este decisorio, a fs. 187/203, la accionada deduce recursos por Inaplicabilidad de la Ley y de Nulidad Extraordinario. Corrido traslado, la actora contesta a fs. 207/211 vta., solicitando su rechazo por las razones que allí expresa.

Previa vista Fiscal, mediante Resolución Interlocutoria N° 191/2017, sólo se declara admisible el recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido, en virtud de las causales contempladas en el artículo 15°, incisos a) y b) de la Ley Casatoria.

Firme la providencia de autos, efectuado el pertinente sorteo, se encuentra la presente causa en estado de dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª ¿Resulta procedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley impetrado? 2ª En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar? 3ª Costas.

1ª cuestión. — El doctor Moya dijo:

Previo al análisis del recurso planteado por la demandada, considero pertinente efectuar una prieta relación de los extremos fácticos relevantes para la resolución de los presentes.
A fs. 9/16 vta. la señora Amalia Sánchez interpone acción de amparo contra el Instituto de Seguridad Social del Neuquén solicitando se lo condene a cesar en las retenciones del Impuesto a las Ganancias que practica sobre su haber jubilatorio.
Considera que el acto lesivo de sus derechos emana de parte del organismo accionado ya que la retención que se practica se efectúa sin una previa resolución administrativa ni notificación alguna a su parte. Reputa dicho accionar como manifiestamente ilegítimo y arbitrario y lesivo de sus derechos de propiedad y de defensa.

Refiere que durante su actividad jamás se le practicó descuento alguno en concepto de impuesto a las ganancias u otro tributo similar por lo que considera que tal situación debe extenderse también a su período de pasividad.

Recalca que el planteo formulado no es novedoso en la jurisdicción y que mediante el mismo no tiende a determinar si corresponde o no que los trabajadores del poder judicial tributen el impuesto a las ganancias luego de su jubilación, ni si su situación es asimilable a la de los magistrados, sino a cuestionar el acto arbitrario que constituye el descuento del impuesto sin que medie circunstancia legal, judicial o administrativa que la justifique.

Alude a la entrada en vigencia de la ley N° 27.346 en cuanto dispone que quedan alcanzados por el impuesto a las ganancias todos los trabajadores judiciales que ingresaran a partir del 1 de enero de 2017 y que se encuentran exentos —dice— quienes ingresaron con anterioridad, recalcando que el inc. c, del Art. 79, de la Ley N° 20.628 refiere que las jubilaciones se encuentran alcanzadas por tal impuesto “en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida en que hayan estado sujetos al pago del impuesto”.

Concluye que sólo deben tributar ganancias los trabajadores nombrados a partir de 2017.

A fs. 107/119 la demandada solicita el rechazo de la pretensión.
Expone que la actora está alcanzada por el impuesto a las ganancias conforme lo dispone la ley respectiva y que de acuerdo a la Ley de Procedimiento Fiscal N° 11.683 y Res. Gral. de AFIP N° 2437 los agentes pagadores se encuentran obligados en calidad de agentes de retención a practicar el descuento del tributo.

Resalta que según Acordada 20/96 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ratificada por Acuerdo 3035/96 de este Tribunal, se encuentran exentos del pago del impuesto a las ganancias los sueldos de magistrados y funcionarios judiciales que tengan asignada categoría igual o superior a la de juez de primera instancia (MF3), y que dado que la actora se jubiló como Jefe de Despacho no está alcanzada por tal exención.

Al mismo tiempo expresa que tampoco resulta aplicable a este caso la Acordada 56/96 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni los Acuerdos 3002 y 4064 del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén por cuanto los conceptos deducibles allí contemplados son aplicables sólo a trabajadores en actividad y no a jubilados.

Cuestiona la admisibilidad de la vía elegida y afirma que no existe accionar manifiestamente ilegal ni arbitrario del I.S.S.N.

Plantea la incompetencia de la justicia provincial y la falta de legitimación pasiva del I.S.S.N. expresando que la actora cuestiona la Ley Nacional que regula el impuesto a las ganancias y que le I.S.S.N. sólo actúa como agente de retención. Considera que es la justicia federal la que debe intervenir en el caso.

Apunta que, eventualmente, corresponde citar a la A.F.I.P., como tercero interesado, ya que es este organismo el que dicta la normativa conforme a la cual se liquida el Impuesto a las Ganancias.

A fs. 141/143 vta. obra sentencia de Primera Instancia. Allí se apunta que el acto lesivo alegado por la actora es la falta de resolución y notificación previa al descuento del impuesto a las ganancias sobre sus haberes, por parte del I.S.S.N. Tal circunstancia – considera— determina que el único legitimado pasivo sea el I.S.S.N.
Entiende que no se configura un accionar arbitrario por parte del I.S.S.N. al descontar el impuesto a las ganancias de los haberes jubilatorios de personas que no oblaban dicho tributo como trabajadores en actividad, siempre y cuando tales descuentos se practiquen desde el primer haber jubilatorio. No advierte ilegitimidad alguna desde que no hay normativa que obligue al accionado a dictar una resolución o notificar en forma previa a practicar los descuentos.

Del mismo modo no encuentra que el accionar cuestionado pueda calificarse de manifiestamente arbitrario pues tal proceder se ajusta en un todo a la normativa vigente. Juzga que tal normativa tampoco ha sido aplicada irrazonablemente o de forma caprichosa.

Sobre la base de los fundamentos brevemente reseñados, rechaza la acción de amparo promovida e impone las costas a la actora en su condición de vencida.

A fs. 153/163 la actora interpone y funda recurso de apelación. Sustanciado, su contraria contesta a fs. 166/170.
A fs. 178/185, la Cámara de Apelaciones —Sala III— revoca la resolución dictada en origen y en consecuencia, hace lugar a la acción incoada por Amalia Sánchez, ordenando el cese del descuento en cuestión sobre el haber de la actora.
La Judicatura revisora considera que la conducta de la accionada emerge arbitraria frente a lo unilateral y novedoso que representa para el afectado la ejecución inmediata que viene cuestionada cuando la misma tarea como activo no mereció afectación.

También analiza el carácter alimentario, esencia del haber previsional.

Cita parte del voto del juez Barreiro en que fundara la declaración de inconstitucionalidad del inciso c), del Art. 79 de la Ley 20.628 en cuanto establece como hecho imponible para la percepción del impuesto a las ganancias las jubilaciones (cfr. “Fornari, Silvia C. – López, Silvia L. c. Estado Nacional – Administración federal de Ingresos Públicos s/ Acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. N° FGR 21000305/2012/ CA1) de la Cámara Federal de General Roca) aunque no declara inconstitucionalidad alguna.

Se concluye en la procedencia de la acción de amparo con fundamento en que la amparista no fue sometida a procedimiento alguno ni notificada previamente de que se procedería a afectar su haber que —agrega— tiene protección constitucional. Por ello juzga arbitraria la conducta de la accionada e impone las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

Contra esta decisión, a fs. 187/203, la accionada deduce recurso casatorio.
La impugnante expresa que la Cámara viola la legislación vigente en materia de competencia territorial, es decir, la Ley de Procedimiento Fiscal Nacional N° 11.683 —inciso a) artículo 15 Ley Casatoria—, y aplica e interpreta erróneamente la Resolución de la Administración Fiscal de Ingresos Públicos N° 2437; la Acordada N° 20/96 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificada por el Tribunal Superior de Justicia mediante Acuerdo N° 3035/96 para el ámbito provincial; la Acordada N° 56/96 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; artículo 79, inciso c), de la Ley 11.683 —inciso b), artículo 15 Ley Casatoria—. Entiende que esta acción debió interponerse en el fuero federal ante la Administración Fiscal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.).

Expone que sólo es agente de retención que debe cumplir con sus obligaciones legales bajo pena de incurrir en sanciones pecuniarias y penales.

Sostiene que en su actuación administrativa no se ha verificado acto, decisión u omisión alguna que en forma actual o inminente lesione derecho alguno de la actora.

Denuncia violación del artículo 1 de la Ley N° 1981, en tanto considera que no existió arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta.

Con sustento en el inciso b), del citado artículo 15 del Ritual Casatorio denuncia que la sentencia viola la doctrina legal establecida por las Salas I y II de la Cámara de Apelaciones del Fuero de esta ciudad, en punto a que no se encuentra vulnerado el derecho de defensa del administrado cuando los descuentos son realizados desde el primer haber previsional.

Cuestiona el argumento de la actora relativo a que el nuevo artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias surge implícito que los funcionarios o empleados judiciales, cuando se jubilan, se encuentran exentos de este impuesto cuando hubiesen ingresado con anterioridad al año 2017.

A fs. 219/221, el señor Fiscal General dictamina que corresponde declarar improcedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley incoado por el Instituto de Seguridad Social del Neuquén.
En punto a la competencia federal cita el dictamen de la Procuración General de la Nación en autos “Baum, Daniel y otro c. Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén y otro s/ Amparo” en los que se debatió la inclusión del concepto “zona desfavorable” para la determinación de la base imponible del impuesto a las ganancias. Allí se consideró que debía continuar el proceso ante el juzgado provincial que había intervenido porque el acto cuestionado emanaba de autoridad provincial.

Descarta la intervención de la AFIP como tercero porque —dice— la situación del caso de marras no vincula a la demandada y al organismo nacional en los términos del artículo 94 del Código Procesal, Civil y Comercial. Criterio éste —agrega— que, en sentido coincidente, adoptó este Cuerpo en autos “Cucurullo, Néstor A. c. I.S.S.N. s/ Acción Procesal Administrativa” (Expte N° 6175/2015), mediante R.I. N° 367, del 24 de agosto de 2016.

Señala que el I.S.S.N. no está facultado para determinar los obligados al pago del impuesto. Enfatiza que su facultad/deber se limita a interpretar la ley a los fines de cumplimentar la responsabilidad que le fuera normativamente asignada.

Confiere especial preponderancia a la reforma introducida por Ley N° 27.346 (vigente a partir del 26 de diciembre de 2016) al artículo 79, inciso c), de la Ley de Impuestos a las Ganancias. Y dice que, en virtud del dictado de la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 56/96, la amparista, durante su etapa laboral no se vio afectada por la retención del impuesto bajo análisis.

Al ingresar al tratamiento del caso bajo examen, adelanto que he de propiciar el acogimiento del recurso deducido y la consiguiente revocación del fallo impugnado, en el entendimiento que la causal de infracción a la ley y doctrina legal se encuentra configurada en la especie, en lo que hace a la inadmisibilidad de la vía intentada, por haber mediado infracción legal con relación al artículo 1° de la Ley 1981 y a la doctrina sentada en punto a la determinación de los presupuestos sustanciales de la acción de amparo.
Pues no se advierte configurada la ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta del obrar administrativo que la amparista denuncia, conforme la normativa vigente en materia de impuesto a las ganancias.

En primer término, debe tenerse en cuenta que la finalidad del recurso casatorio impetrado consiste en la correcta interpretación y aplicación de la ley.

Precisamente, una de las funciones esenciales de la casación consiste en el control del estricto cumplimiento de la ley y de la doctrina legal. Ésta es la más antigua misión de dicho instituto e implica cuidar que los tribunales de grado apliquen las disposiciones normativas sin violarlas ni desinterpretarlas.

Es decir, que su específica aspiración es la de controlar la exacta observancia de las leyes, actuando de esta manera en función reguladora y uniformadora de la jurisprudencia (Acuerdos Nros. 8/09, 21/09, 11/10, 3/14, entre otros, del Registro de la Actuaria).

En el caso, también tengo presente la función uniformadora que corresponde desempeñar a este Alto Cuerpo. Esta última, produce una cohesión interpretativa en todo el territorio provincial que no debe desdeñarse, dado que, a su vez, ello es fuente de seguridad, certeza e igualdad, y por ende, de equidad (cfr. Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, 2da. Edición, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, p. 169).

En este sentido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, dijo: “Deben mantenerse las pautas directrices que emanan de los fallos del Superior Tribunal de esta provincia, porque la principal finalidad de la casación es la de unificar la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales comprendidos en dicho ámbito territorial, y con ello el logro de los valores de celeridad y economía procesal” (JUBA CC0202, LP 100992, RSD-190-3 S 12/08/2003, Juez Suárez (SD) Carátula: “Peñalba Pedro B. y ot c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/ Expropiación inversa” Mag. Votantes: Suárez-Ferrer).

Al mismo tiempo, corresponde resaltar que la uniformidad de la jurisprudencia tiene una finalidad de origen constitucional que se funda en el principio de igualdad ante la ley; tal unificación jurisprudencial confiere seguridad jurídica y previsión en las decisiones frente a planteos similares (cfr. Acuerdo N° 14/05 “Carcamo”, del Registro de la Secretaría Civil de Recursos Extraordinarios).

Es así que, en cumplimiento de tales funciones, expondré los fundamentos que sustentan la solución propuesta.

Primeramente, he de expedirme respecto de la vía elegida por la accionante para acceder a la instancia judicial a efectos de la revisión del obrar del Instituto de Seguridad Social del Neuquén que por la presente se cuestiona.
Veamos. El artículo 1° de la Ley 1981 dispone:

“La acción de amparo en sus aspectos de mandamiento de ejecución y prohibición procederá contra todo acto, decisión u omisión de autoridad pública que en forma actual e inminente, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Provincia, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus”.

En tanto que el artículo 59 de nuestra Carta Magna neuquina, en su parte pertinente, establece:

“Toda persona afectada puede interponer acción expedita y rápida de amparo en las modalidades que se prevean en la ley, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo que garantice una tutela judicial efectiva, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por esta Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten y la Constitución Nacional[…]”.

Sobre el punto, este Tribunal ha sostenido —reiteradamente— que la admisibilidad del carril del amparo se halla condicionada a la existencia de ciertos presupuestos, a saber: ilegitimidad, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas del acto lesivo de los derechos de quien pretende la tutela jurisdiccional; perjuicio grave e irreparable derivado de dicho acto; e inexistencia de otros procedimientos judiciales más eficaces que posibiliten dar respuesta idónea a la pretensión de la amparista (cfr. Acuerdos Nros. 13/03 “Peralta”; 21/03 “Romero”; 21/09 “Vázquez”, entre otros, del Registro de la Secretaría Civil).

Así, ya desde “Rivarola Claro” (Acuerdo N° 36/04, del citado Registro) se sostuvo:

“Sobre el particular la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que el andarivel de marras es inadmisible cuando las cuestiones planteadas como fundamento del carril elegido son opinables o discutibles (CSJN, fallos: 270:69; 271:165; 273:84; 274:186; 281:394; 297:65; 310:622, entre otros), o cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (fallos: 275:320; 296:527; 305:1878; 306:788, etc.) señalando que este criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional (fallos: 319:2955, ya citado).

El Máximo Tribunal de la Nación ha expuesto que el amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en la que, por carencias de otras vías aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares —arbitrariedad o ilegalidad manifiesta— y que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios se origine un daño concreto y grave sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva, además de que la omisión de la autoridad pública resulte en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un amplio debate o prueba (cfr. fallos: 310:576; 313:433 y 315:1485).

Dichos extremos, cuya demostración por parte del reclamante es decisiva para su procedencia, han sido calificados como imprescindibles (fallos: 319:2955; 321:1252; 323:1825, —Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema— 331:1403, entre otros) (cfr. R.I. N° 340/15 “Vaca” del Registro de la Secretaría Civil).

Por ello, la pretensión de amparo no es viable cuando la situación fáctica que le sirve de sustento aparece opinable o discutible y, por ende, requiere de amplitud de debate o prueba.

En este sentido la Corte Suprema argentina ha dicho:

“La acción de amparo constituye un remedio de excepción y es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como cuando la determinación de la eventual invalidez del acto o conducta que se impugna requiere amplitud de debate y de prueba, extremos cuya demostración es decisiva para su procedencia” (cfr. Del dictamen de la Procuración General, —al que remitió la Corte Suprema—.M. 701. XLII; REX, Melano, Ariel C. c. AFIP (DGI) s/ amparo ley N° 16.986 – RE, 10/06/2008, T. 331, P. 1403).

En la especie, tan notoria evidencia no emerge de los elementos de juicio incorporados a la causa, cuyas constancias no arrojan la convicción necesaria para concluir en la existencia del recaudo insoslayable, cual es, la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.
En atención a ello, entiendo que existen otros remedios judiciales que obstan a la vía seleccionada, pues la escogida no se presenta como la más idónea para resolver el cuestionamiento de fondo aquí formulado, mas allá del puntual cese de descuento reclamado.

Conforme se adelantó, no resulta viable la pretensión de amparo cuando la situación fáctica que le sirve de sustento aparece como opinable o discutible, requiriendo, por lógica consecuencia, un marco en el que tenga cabida una mayor amplitud de debate.

Veamos, en punto a las ganancias de la llamada cuarta categoría, se encuentra establecido:

“Art. 79 – Constituyen ganancias de cuarta categoría las provenientes:

[…] c) De las jubilaciones, pensiones, retiros o subsidios de cualquier especie en cuanto tengan su origen en el trabajo personal y en la medida que hayan estado sujetos al pago del impuesto […]”.

¿Qué debe entenderse por estar sujeto al pago del impuesto? ¿Estar comprendido en la categoría de contribuyente, no obstante lo cual, realizada la pertinente determinación no surja monto a ingresar? ¿O significa no ser contribuyente por encontrarse exento del tributo?

Relacionado con ello, en este proceso se citan diversas normativas dictadas en ejercicio de su función administrativa por este Tribunal Superior de Justicia en el que se abordó el tópico en cuestión frente a procedimientos de determinación de oficio de retenciones del impuesto a las ganancias iniciadas iniciados por A.F.I.P. Allí se abordó el punto relativo al cálculo de la base imponible y los rubros deducibles de dicha base del tributo liquidado.

A esta altura se advierte que la normativa en cuestión exige una interpretación sistémica tanto de su contenido como de alcances. Y en el estrecho marco de examen que la acción intentada confiere dable es concluir que la exención reclamada por la amparista no surge en forma indubitable de la legislación que invoca en su favor. Por tanto, tampoco se encuentran configurados los recaudos que consigna el Ad quem para sustentar su decisión.

En efecto, y sin agotar este complejo tema, hay quienes consideran inconstitucional la norma que grava como ganancia de cuarta categoría a las jubilaciones y pensiones. Otros, incluso, extienden tal juicio respecto del salario de toda trabajadora o trabajador en actividad.

A primera vista se advierte que son diversos los interrogantes que plantea el tópico en cuestión y no escapa a estas consideraciones los debates generados por la última reforma legislativa en la materia donde se explicitó como ganancia de cuarta categoría a la proveniente del desempeño del cargo de Magistrado, Funcionario o Empleado del Poder Judicial —en su inciso a)—. Y se consignó, además, que en este caso tributarían cuando el nombramiento ocurriese a partir del año fiscal 2017, inclusive.

Tampoco se encuentra fuera de cuestionamiento el alcance de la última reforma cuando consigna “nombramiento” (artículo 79, inciso a), en la redacción sustituida por Ley N° 27.346). ¿Debe éste interpretarse como “primer nombramiento” o “ingreso” en pos del derecho de la carrera judicial? ¿O cualquier acceso a un cargo superior? Ello tampoco escapa del debate actual.

Lo señalado, constituyen sólo algunos ejemplos de la necesidad de un mayor debate sobre el punto que no puede satisfacerse a través de la vía expedita seleccionada. Pues de seguir la tesitura aquí sostenida toda liquidación de haberes o diferencia salarial podría debatirse por vía del amparo, constituyendo ello la regla y no la excepción frente a casos de patente, clara, e inequívoca vulneración constitucional.

Por último, no puedo dejar de consignar que mi voto no implica emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, sino expedirme acerca de la ausencia de acreditación en el caso de los presupuestos indispensables para viabilizar la pretensión entablada, en la consideración que, en el caso, se ve excedido el estrecho marco cognoscitivo de la presente acción, atento la modalidad breve y concentrada del trámite que ésta tiene asignada.

En efecto, y no menos importante de resaltar es que si bien es cierto que aquí se cuestiona el obrar de la accionada en su calidad de agente de retención y que ello determina la competencia provincial para la resolución de los presentes (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos Baum, Daniel y otro”, CSJ 003077/2015/CS00106/10/2015) no menos cierto es que la A.F.I.P no ha sido oída en ninguna de las formas que el proceso garantiza. Quede claro que ello no implica tampoco que, en los términos de la pretensión planteada, corresponda su intervención como parte procesal.

En suma, en el caso no se ha demostrado que la sola falta de resolución y notificación previas al descuento del impuesto a las ganancias sobre los haberes jubilatorios de la accionante determine un accionar manifiestamente arbitrario o ilegítimo por parte del I.S.S.N.

A mayor abundamiento cabe referir que esta Sala Civil, aunque transitando la etapa de admisibilidad formal, ya se ha pronunciado en una causa donde el tema debatido era semejante al presente, en el sentido que la acción de amparo presupone la existencia de un derecho o garantía incontrovertidos, ciertos (cfr. R.I. N° 125/16 “Buteler”, del Registro de la Secretaría Civil). Allí se destacó que la posibilidad de revisar en el presente marco la validez de las normas en que se funda el acto u omisión lesiva siempre estará sujeta a que la conculcación de los derechos o garantías derive de un acto u omisión manifiestamente arbitraria o ilegal (Art. 43, Constitución Nacional). Aspecto —se dijo— en el que la Judicatura debe extremar su prudencia dado el sumarísimo procedimiento en el que se decide.
En consonancia con estos conceptos, se tuvo en consideración la directriz que emana de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto ha expresado:

“[…] Cabe revocar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del art. 79, inc. c), de la ley 20.628— en cuanto alcanzó con el impuesto a las ganancias los haberes jubilatorios de los actores—, pues asiste razón al recurrente al afirmar que la vía utilizada para cuestionar que el impuesto a las ganancias grave sus respectivos haberes previsionales y que en el caso importe un despojo confiscatorio de ellos, es claramente improcedente porque no demostraron que el actuar estatal adolezca de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta ni cuál es el perjuicio concreto que les produce en su esfera de derechos. —Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite— (cfr. “Dejeanne Oscar A. y otro c. Administración Federal de Ingresos Públicos s/ amparo”, D. 248. XLVII. REX, 10/12/2013).

Y en igual sentido, O. 184. XLVII. “Osnaghi, Emilio J. y otro c. Administración Federal de Ingresos Públicos si amparo”, sentencia del 06/03/2014; C. 1464.XLVII. “Carbone, Antonio c. Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) —suc. CTES.- s/ amparo”, sentencia del 01/04/2014.

En suma, dado que el cuestionamiento sustancial formulado requiere un marco procesal de mayor amplitud de debate que el establecido para el amparo, no se encuentran presentes los presupuestos sustanciales de la acción intentada.
Considero oportuno destacar que en el ámbito provincial neuquino, la acción procesal administrativa y el amparo comparten la misión de articular el control judicial del comportamiento de la autoridad estatal, permitiendo resguardar la observancia del principio de legalidad.

De allí, entonces cabe preguntarse ¿cuál es el límite que permite deslindar, en uno y otro caso, la vía idónea para el tratamiento de la materia compartida?

La clave del sistema se encuentra en el propio articulado de la citada ley, en cuanto establece que su procedencia se halla condicionada a que la actividad impugnada de la administración pública, en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución de la Provincia (cfr. R.I. N° 3.976/03 del Registro de la Secretaría de Demandas Originarias) y siempre que no exista otro medio judicial más idóneo (Art. 43 de la Constitución Nacional).

Con respecto al carácter manifiesto que debe revestir la ilegalidad o arbitrariedad del acto impugnado, cabe remarcar que, conforme a lo establecido doctrinariamente, lo palmario implica algo descubierto, patente, claro; equivale a notorio, inequívoco, indudable, cierto; o como se ha destacado:

“lo manifiesto significa un juicio que corresponde a todos sin distinción ni dudas”. Y en cada caso el juez puede y debe valorar si el acto lesivo reviste la entidad requerida para descalificarlo totalmente y merecer el remedio excepcional del amparo” (cfr. Morello-Vallefín, El Amparo, Régimen Procesal, Librería Editorial Platense S.R.L, 3era. Edición, ps. 26/28).

En virtud de todas las consideraciones vertidas, entiendo que el remedio casatorio resulta procedente con base en las causales previstas por los incisos a) y b) del artículo 15°, de la Ley N° 1406, por haber mediado infracción a los Arts. 43 de la Constitución Nacional, 59 de su similar provincial y específicamente, 1° de la Ley N° 1981 y a la doctrina sentada en orden a la determinación de los presupuestos procesales que habilitan la acción de amparo.
Por ello, deberá casarse el fallo de la Cámara de Apelaciones —Sala III— y a la luz del artículo 17, inciso c) del Rito, recomponerse el litigio mediante el rechazo de la apelación deducida por la amparista, de conformidad con los fundamentos expuestos, y la consiguiente confirmación del pronunciamiento dictado en Primera Instancia.

III. Que a la tercera cuestión planteada, atento a la naturaleza del caso resuelto, los motivos esgrimidos y el disímil criterio jurisprudencial por el que la actora pudo haberse creído con derecho a reclamar, y la forma en que se resuelve, corresponde imponer las costas por su orden en todas las instancias (artículos 12° de la Ley Casatoria y 68, 2° apartado, del Código Procesal, Civil y Comercial). Mi voto.

El doctor Elosu Larumbe dijo:

Disiento con los fundamentos y la solución sugerida en el voto que antecede.
En primer lugar, observo que insistir en las exigencias propias de orden sustancial de la acción de amparo resulta inconveniente frente a los valores aquí comprometidos. Esto así, ya que considero que tal postura privilegiaría el ritual por sobre las garantías constitucionales que entiendo aquí son puestas en debate. En concreto, considero como premisa de razonamiento a estos fines la garantía de mantener en pasividad determinados estándares aplicados y adquiridos en actividad, que bien pueden repercutir en la situación laboral, previsional y —en definitiva— en el estado de vida que se gozaba en actividad. Además de que a partir de la reforma de la Ley de Impuesto a las Ganancias —aplicable desde el año 2017—, la aparente diferencia de tratamiento de activos y pasivos —según sea la postura interpretativa que se adopte sobre el alcance de la reforma normativa en cuestión— devendría ilegítima y no podría sustentar un criterio novedoso perjudicial para el titular del beneficio previsional. Volveré más adelante sobre este punto.

Para la resolución de la cuestión planteada dentro del marco de esta acción de amparo, resulta determinante tener presente —y asumir— que se cuestiona aquí la aparente interpretación y la directa aplicación de una norma nacional efectuada por autoridades provinciales en el ámbito local provincial, lo cual es de competencia provincial conforme lo resolvió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Baum, Daniel y otro c. Poder Ejecutivo de la Provincia de Neuquén y otro s/ amparo”, CSJ 003077/2015/CS00106/10/2015).

Y si bien es cierto que por esta vía expedita y rápida se intenta resolver una temática aparentemente relativa a la interpretación de una norma de carácter federal, no es menos cierto que la exégesis que se propone, además de considerarse respetuosa de los expresos términos de la ley cuestionada, incorpora al análisis aspectos particulares decididos por esa misma autoridad provincial, por sí, y al margen del alcance de la norma que se pueda considerar aplicable al caso. Debe tenerse en consideración que, lo que aquí se analiza y decide, es el accionar del órgano local demandado.

Resulta conocido y es tradicionalmente asumido:

“[…] todo cobro de impuesto puede ser efectuado solamente en base a una ley […]” (cfr. Saccone, Mario Augusto, Manual de Derecho Tributario, 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial LA LEY, Buenos Aires, 2005, p. 63).

De allí entonces que la llave estará en la legalidad de la imposición tributaria que habilitará, o no, la consiguiente retención y descuento del haber de pasividad.

Corresponde precisar que —para alguna corriente interpretativa— el reformado artículo 79, inciso c, de la Ley N° 27.346, modificó la definición de las jubilaciones sujetas al impuesto, al excluir a aquellos beneficios jubilatorios originados en el trabajo personal, pero que no hayan estado sujetos al impuesto. Para esta corriente se presume que tal omisión de sujeción se debería registrar al tiempo transcurrido en actividad.

Ello determinaría —en esta línea— que los jubilados del Poder Judicial de la Provincia del Neuquén que, en actividad, estuvieron excluidos del impuesto, no estarán sujetos al impuesto sobre la jubilación originada en aquellos servicios.

Desde otra visión, la “no sujeción al pago del impuesto” debería revisarse en ocasión y al tiempo de cada liquidación de período fiscal anual —ya en pasividad—, lo que modificaría sustancialmente la postura sobre eventuales alcanzados y excluidos —pero siempre “dentro” del impuesto, configurado su hecho imponible—.

Pero en mi opinión, en este marco, la cuestión no debe centrarse en el análisis de la Ley N° 27.346 con ánimo de arribar a una interpretación cabal, completa y que fije doctrina de este Cuerpo. Es que postulo que la cuestión, a estos fines y con este alcance, se puede resolver sin acudir a esa labor de interpretación.

Entiendo que más allá de cualquier valoración, es claro que el efecto de la decisión sobre la gravabilidad o no ante el Impuesto a las Ganancias del haber jubilatorio del personal judicial —aquí actor—, lo incontrastable es que al pasivo se le está prodigando un trato más perjudicial que el que recibiera vigente la vinculación laboral activa, por el solo hecho de haber cambiado la situación de revista y —se denuncia— por la decisión del organismo provincial demandado en la consideración de la composición del haber en actividad contra el haber previsional (artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional).

No se brinda —en mi opinión— fundamento razonable ni atendible respecto a la conducta administrativa consistente en haber modificado la composición de la remuneración en su reconfiguración para transformarse en haber jubilatorio. Es que a la luz de las disposiciones contenidas en los artículos 16 y 17 de la Constitución Nacional no se advierte sustento suficiente en la conducta del ente previsional que ha variado la composición y diferenciación de rubros y conceptos, que de estar marginados en la eventual base imponible del impuesto, pasarían —por el solo paso de actividad a pasividad— a integrar una base única, con la consecuencia de quedar alcanzados en un impuesto que antes no motivaba descuento. Tal proceder del ente demandado afecta los derechos de igualdad y propiedad de la amparista y habilita la procedencia de la acción intentada (artículos 43 de la Constitución Nacional, 59 de la Constitución de la Provincia del Neuquén y 1° de la Ley N° 1981).

Una cuestión relevante es, en mi opinión, que el demandado ha modificado la diferenciación en rubros y conceptos, así como el carácter de esos rubros. Y ello no viene impuesto por la Ley 27.346 ni sus antecedentes. Es decir que por decisión del ente previsional, el personal en pasividad queda en situación desventajosa respecto al tiempo cumplido en actividad.

Pero más allá de estas cuestiones que no resultan derivación directa de la posible interpretación que se pretenda dar de la Ley 27.346 —en cuanto modifica el artículo 79 de la Ley de Impuesto a las Ganancias—, entiendo que el mismo texto de los incisos “a” y “c” aporta un elemento adicional para fortalecer la postura protectoria del personal en pasividad.

Es que no resulta posible sostener que se tolere —desde la redacción normativa— que los activos (magistrados, funcionarios y empleados de los poderes judiciales) queden alcanzados por el gravamen en cuestión solo cuando sus nombramientos hayan sido posteriores al 01/01/2017, pero simultáneamente se pretenda postular que los pasivos deban considerarse alcanzados por el impuesto incluso cuando hayan accedido al beneficio en fecha anterior.

En esta línea, diferenciando alcanzados y exentos a partir de la vigencia de la modificación, se han elaborado ya artículos de doctrina especializada (cfr. Spisso, Rodolfo, “Autoexención tributaria para los jueces”, Diario El Derecho N° 14.169, Tributario, miércoles 26 de abril de 2017, Año IV —E.D.272—).

Estas consideraciones preliminares refuerzan la convicción en la improcedencia del descuento con destino al Impuesto a las Ganancias, en la forma, mecanismo y con aparente fundamento que ha pretendido hacer —y hace— el organismo previsional provincial.

Tampoco se puede soslayar que la decisión de considerar los haberes previsionales del personal judicial como alcanzados por el Impuesto a las Ganancias ha generado que a la fecha hayan tramitado en la justicia provincial, multiplicidad de acciones de amparo, con pedido cautelar en varios casos, y con resultado jurisdiccional diverso, según fuera el fuero de tramitación, el criterio del juez sentenciante, la Sala de la Alzada interviniente y el criterio de impugnación de cada actor.

Esto hace que a la fecha no pueda descartarse que existan pasivos que actualmente vean su haber previsional bajo un tratamiento distinto, en algunos casos perjudicial, en violación al principio de igualdad —artículo 16 de la Constitución Nacional—, no desde la aplicación de la norma tributaria en cuestión, sino desde el trato inesperado, fundado en una modificación de criterio sobre la composición del salario transformado en haber previsional y sin verificar el mantenimiento en todos los escenarios y supuestos de la garantía de porcentaje mínimo del salario del activo —artículo 38 de la Constitución de la Provincia del Neuquén—, que conforme el artículo 79 inciso “a” de la Ley de Impuesto a las Ganancias —versión Ley N° 27.346—, debería tributar exclusivamente si el nombramiento se produjera con posterioridad al 01/01/2017.

En materia de interpretación de disposiciones legales no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, razón por la cual las normas deben ser entendidas evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, procurando adoptar como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 310:195; 312:1614 y 1849; 313:132 y 1149; 314:458; 315:727; 319:1131; 320:2701; 321:2453 y 324:1481, entre otros).

En la inteligencia propuesta, y en cuanto aquí interesa, teniendo en cuenta los valores y principios constitucionales comprometidos, cabe entender que la jubilación del actor no debe ser alcanzada por el impuesto a las ganancias de cuarta categoría pues en el caso particular surge de los recibos acompañados que en actividad su haber no se encontraba sujeto al impuesto en cuestión. En consecuencia, por las varias razones apuntadas, debe ser tenido como ilegítimo el descuento realizado en los haberes jubilatorios del amparista.

Por ello, emitido dictamen por el señor Fiscal General, corresponde declarar improcedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley deducido en los presentes por el Instituto de Seguridad Social del Neuquén.

III. Que a la tercera cuestión planteada entiendo que corresponde imponer las costas de esta etapa casatoria al recurrente en su condición de parte vencida (artículo 17, Ley 1406). Mi voto.

La doctora Gennari dijo:

En virtud de la reglamentación vigente en materia de funcionamiento del Alto Cuerpo, me toca dirimir la disidencia que emerge de los votos de mis distinguidos colegas doctores Moya y Elosu Larumbe.
La diferencia planteada en sus votos se centra en la interpretación de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 59 de la Constitución de la Provincia del Neuquén y 1° de la Ley neuquina N° 1981 en el marco del debate de fondo aquí traído, esto es, el descuento del impuesto a las ganancias en los haberes de los jubilados del Poder Judicial del Neuquén, a quienes en actividad no se les realizó dicha retención.
En este especial contexto las razones de orden legal y constitucional que fundamentan el voto del doctor Elosu Larumbe arrojan mi convicción en el sentido que cabe tener por ilegítimo el descuento del Impuesto a las Ganancias efectuado por el ente demandado en los haberes jubilatorios de la actora, por lo que expreso mi voto en idéntico sentido adhiriendo tanto a los argumentos como a la solución propiciados por el citado Magistrado. Mi voto.
De lo que surge del presente Acuerdo, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, por mayoría, se resuelve: 1°) Declarar Improcedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley interpuesto por el Instituto de Seguridad Social del Neuquén, a fs. 187/203, de conformidad con los fundamentos expuestos. 2°) Imponer las costas correspondientes a esta etapa al recurrente vencido (artículo 17° de la Ley N° 1406). 3°) Regular los honorarios profesionales devengados en esta etapa extraordinaria a las doctoras y doctores:…,… y …, patrocinantes de la actora, en conjunto en la suma de pesos ocho mil quinientos ($8.500) (artículos 2°, 6°, 10°, 15°, 36° y ccdtes., Ley 1594). 4°) Regístrese, notifíquese y oportunamente, devuélvanse los autos. Con lo que se da por finalizado el acto que previa lectura y ratificación, firman la señora Magistrada y los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica. — María S. Gennari. — Evaldo D. Moya. — Alfredo A. Elosú Larumbe.

Horas trabajadas en el domicilio del trabajador. Horas Extras

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI(CNTrab)(SalaVI)

Fecha: 06/07/2018

Partes: B. A. M. c. Citibank NA s/ despido

Publicado en: La Ley Online

Hechos:

La sentencia consideró justificado el despido indirecto ante la falta de pago de las horas trabajadas desde el domicilio del trabajador. La Cámara modificó el monto de condena.



Sumarios:

La falta de pago de las horas laboradas en exceso de la jornada legal, en el caso, cumplidas desde el domicilio del trabajador, constituye una injuria suficientemente impeditiva de la prosecución del vínculo laboral en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo.


Texto Completo: Expediente N° CNT 58042/2013

2ª Instancia.- Buenos Aires, julio 6 de 2018.

El doctor Raffaghelli dijo:

Contra la sentencia de primera instancia vienen en apelación ambas partes.

La parte actora presenta su memorial recursivo a fs. 338I/345I; y la demandada lo hace a fs. 346I/361; siendo dichas quejas replicadas a fs. 366/370 y a fs. 379/380, respectivamente.

Asimismo, el perito informático a fs. 335I y el perito contador a fs. 336I cuestionan los honorarios que les fueron regulados por considerarlos reducidos.

Por cuestiones de orden lógico, examinaré en primer término los agravios expuestos por la entidad bancaria demandada en relación a la valoración de la injuria invocada por la trabajadora para considerarse incursa en situación de despido indirecto, vinculada con la falta de pago de las horas laboradas en exceso de la jornada legal.

Desde esta perspectiva, adelanto que la queja en examen no tendrá favorable andamiento puesto que de los elementos probatorios aportados a la causa surge demostrado que si bien la actora cumplía un horario de 9 a 18 horas de lunes a viernes en el establecimiento, lo cierto es que también debía cumplir funciones desde su casa en horarios dispares debido a la naturaleza de su trabajo vinculada con los horarios de otros países (ver testimonio de L. a fs. 244; y de R. a fs. 289).

Por otra parte, no se advierte en la pieza recursiva en examen, elemento objetivo que justifique un apartamiento de lo decidido en grado respecto a la concreción de tareas fuera de la jornada legal (art. 116 LO).

Al respecto, cabe recordar que la acreditación de una de las causales invocadas —que obstó a la continuidad del vínculo laboral y, en consecuencia, legitimó la denuncia del contrato— exime de analizar la suerte de las restantes injurias invocadas en función de la indivisibilidad del contrato de trabajo. Ello por cuanto el despido puede basarse en varios hechos, y al trabajador le basta probar que uno de los hechos injuriantes invocados revistió la gravedad suficiente como para justificar el despido.

Desde esta perspectiva, la falta de pago de las horas laboradas en exceso de la jornada legal, constituye una injuria suficientemente impeditiva de la prosecución del vínculo laboral en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Por lo expuesto, propongo se mantenga lo decidido en origen en relación a la legitimidad del despido indirecto en que se colocara la trabajadora.

Seguidamente, y en relación a las horas extras, me adentraré en el recurso planteado por la accionante vinculado con la cantidad de horas de tal naturaleza, que han sido computadas por la sentenciante de grado.

En este sentido, adelanto mi coincidencia con lo decidido en grado respecto a la cantidad de horas en cuestión (30 horas extras mensuales), ello así en atención a lo establecido por la convención colectiva aplicable (CCT 18/75), y los términos de la pretensión de autos.

Por lo demás, cabe destacar que tampoco se advierte en la queja en examen, elementos objetivos que justifiquen una decisión diferente al respecto, limitándose el presentante verter manifestaciones genéricas y subjetivas de disconformidad con la decisión.

Distinta suerte, correrá el reclamo de la actora en relación al valor de la hora extra, pues del informe pericial contable (ver fs. 249, fs. 307 y fs. 323) surge que la remuneración a ser tomada en consideración a tal efecto es la de $27.523,57 que incluye sumas no remunerativas por acta acuerdo del 11/07/2012.

En tal sentido, cabe recordar que en el conocido precedente “Pérez c. Disco”, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. “c” de la Ley de Contrato de Trabajo (texto según ley 24.700), relativo a los vales alimentarios, en cuanto dicha norma negaba a esos beneficios naturaleza salarial, pues consideró —entre otras razones— que “llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el caso, un tributo a la ‘justicia de la organización del trabajo subordinado’” (CSJN, sentencia del 01/09/2009 en autos P.1911.XLII “Pérez, Aníbal R. c. Disco SA”). Y más recientemente, el alto Tribunal extendió esa doctrina a las “asignaciones mensuales no remunerativas de carácter alimentario” establecidas por algunos decretos (CSJN, 19/05/2010, “González, Martín N. c. Polimat SA y otro”) como así también en Díaz c. Cervecería y Maltería Quilmes. Por aplicación de esos criterios, esta Sala declaró en numerosas ocasiones la inconstitucionalidad de cláusulas convencionales, en cuanto calificaban de “no remunerativos” a adicionales similares a los establecidos en los acuerdos colectivos sub examine.

Por tanto, corresponde calcular el valor de la hora extra, tomando en consideración la suma anteriormente mencionada de $27.523,57.

En consecuencia, el valor horario con el recargo del 50% arroja un total de $206,42 ($27.523:200 x 1,5) y el total por las horas extras reclamadas por el período no prescripto arroja la suma de $148.622,4.

Por tanto, la mejor remuneración mensual asciende a la suma de $33.716,17 ($27.523,57 más la de $6.192,6 —por 30 horas extras mensuales—).

Dicho monto se verá reducido a la suma de $27.889,77 por aplicación del tope legal previsto por el art. 245 LCT (ver fs. 38 vta.), sin que se advierta la existencia de elementos objetivos que justifiquen en el caso la aplicación de la doctrina sentada por la Corte Suprema de la Nación en la causa “Vizzoti”, dando así tratamiento al agravio expuesto por la parte actora.

En atención a lo decidido en materia remuneratoria, corresponde recalcular los montos de los distintos rubros indemnizatorios, a excepción de la indemnización por antigüedad que por lo anteriormente expuesto se mantiene en el monto establecido en grado de $139.448,85.

La indemnización sustitutiva del preaviso se fija en la suma de $67.432,34 más $5.619,36 en concepto de SAC. En relación a este aspecto —cálculo de la indemnización sustitutiva del preaviso según una antigüedad superior a cinco años— destaco que si bien en grado se ha considerado que el egreso de la actora se ubica el 19/10/2012, lo cierto es que al calcular los distintos rubros indemnizatorios se ha condenado al pago de los salarios del mes de noviembre del año 2012, circunstancia que coincide con lo expuesto por la actora en su escrito de inicio y con los términos del informe pericial contable. Por tanto, y en consideración a dicha antigüedad el cálculo debe hacerse tomando en consideración dos meses —dando así tratamiento al agravio vertido por la parte actora en cuanto a su cálculo—.

La integración del mes de despido se establece en $23.601,31 más $1.966,77 en concepto de SAC; y los días correspondientes al mes de noviembre en la suma de $10.114,85.

Las vacaciones proporcionales año 2012 se fijan en la suma de $22.421,25 más $1.868,43 en concepto de SAC. El reclamo por vacaciones año 2011 y 2010 no resulta procedente en atención a que las mismas no resultan compensables en dinero cuando ya no está vigente el período previsto para gozarlas, y, por lo demás, en el caso no se ha expuesto si las mismas han sido efectivamente gozadas.

El SAC proporcional —concepto que arriba firme— en $11.238,72.

Lo decidido en grado en relación al incremento indemnizatorio establecido por el art. 2 de la Ley 25.323 (queja de la parte demandada), debe en mi opinión, ser mantenido. Ello así por cuanto en el caso, la actora ha dado cumplimiento a los recaudos formales establecidos por la normativa y se ha visto obligada a iniciar las presentes actuaciones judiciales para poder percibir las indemnizaciones derivadas de la extinción del vínculo. Por tanto, la misma se fija en la suma de $119.034,31.

Asimismo, corresponde mantener lo resuelto en primera instancia respecto a la procedencia de la indemnización establecida en el art. 80 LCT, toda vez que las certificaciones aportadas no contienen los datos reales del vínculo dependiente que uniera a las partes, como la remuneración. La misma se fija en la suma de $101.148,51.

Sentado lo expuesto, me adentraré en la queja vertida por la parte actora en relación a su reclamo por daño moral como consecuencia del hostigamiento recibido por parte de un directivo de la entidad bancaria demandada.

Desde esta perspectiva, adelanto mi coincidencia con lo expuesto en grado al respecto, puesto que, de la prueba colectada en la presente causa, no surgen en mi opinión, demostrados los presupuestos fácticos expuestos por la trabajadora.

En este sentido, cabe puntualizar que los testigos R., R. y M.; que declaran respectivamente a fs. 241, fs. 289 y fs. 294 —ofrecidos por la parte actora— refieren saber lo que exponen por comentarios de la propia actora, expresan haberla visto angustiada, llorando; pero ninguna de ellas presenció ninguna conducta por parte del ejecutivo señalado. Asimismo, el testigo M. (fs. 239) refiere una relación conflictiva entre la actora y su jefe, aclarando que lo sabe porque le comentó la actora.

Por otra parte, el resto de los declarantes nada refieren al respecto; salvo el testigo M., quien llevara a cabo la investigación luego de la denuncia de la trabajadora por discriminación y acoso contra su jefe; concluyendo el testigo en que el tema central en conflicto era el horario y la flexibilidad. En relación a dicha investigación algunos deponentes exponen lo declarado en la misma, argumentando en relación a la normalidad de la relación entre el jefe denunciado y sus empleados (fs. 234, fs. 236, fs. 239, fs. 244).

En autos, no se ha demostrado ni siquiera de modo indiciario, que la actora fuera objeto de hostigamiento o acoso por parte de su superior, ni se evidencia situación alguna que pueda ser calificada como tal.

Tampoco resulta atendible la queja expuesta en relación a la pretensión actora en los términos del artículo 213 LCT; puesto que, para su procedencia se requiere que la extinción del vínculo opere durante el plazo de licencia paga, lo cual no ha sido demostrado en autos; en el caso no se ha demostrado que la trabajadora hubiera cumplido con los recaudos previstos por el art. 209 LCT. Por lo demás, tampoco se advierte en el escrito recursivo en examen, elemento objetivo alguno que justifique un apartamiento de lo decidido al respecto.

En conclusión, de prosperar mi voto, propongo se modifique el fallo apelado y se establezca el monto de condena en la suma de $625.517,1 que llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta el 30 de noviembre del año 2017, de conformidad con lo acordado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (ACTA 2601 CNAT del 21/05/2014 y Acta N° 2630 (27/04/2016) según la “…tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”; y a partir del 1 de diciembre del año 2017, y sin perjuicio de mi opinión contraria al respecto, se aplicará la tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación, de conformidad con lo acordado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (acta 2658 —08/11/2017—); hasta su efectivo pago.

El agravio vertido por la demandada en relación a los efectos cancelatorios de la liquidación final no tendrá favorable acogida, ello así en atención a los términos que surgen del informe pericial contable de fs. 253, y a lo dispuesto por el art. 138 LCT.

En virtud de las previsiones del art. 279 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; propongo que las costas sean impuestas a la demandada vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) en ambas instancias.

Estimo los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada, perito informático y perito contador en el 16%, 12%, 5% y 5% respectivamente, del monto de condena con intereses, por sus trabajos profesionales cumplidos en grado.

Asimismo, fijo los honorarios correspondientes a los presentantes de fs. 338I y de fs. 346I en el 25 % de lo regulado por la etapa anterior.

La doctora Craig dijo:

Que adhiero al voto que antecede.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal resuelve: I) Modificar el fallo apelado. II) Establecer el monto de condena en la suma de $625.517,1 que llevará intereses desde que cada suma es debida y hasta el 30 de noviembre del año 2017, de conformidad con lo acordado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (ACTA 2601 CNAT del 21/05/2014 y Acta N° 2630 (27/04/2016) según la “…tasa nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses…”; y a partir del 1 de diciembre del año 2017, se aplicará la tasa activa efectiva anual vencida, cartera general diversa del Banco Nación, de conformidad con lo acordado por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (acta 2658 —08/11/2017—); hasta su efectivo pago. III) Confirmar en lo restante que decide. IV) Imponer las costas en ambas instancias a cargo de la demandada vencida (art. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). V) Fijar los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, demandada, perito informático y perito contador en el 16%, 12%, 5% y 5% respectivamente, del monto de condena con intereses, por sus trabajos profesionales cumplidos en grado.

VI. Fijar los honorarios correspondientes a los presentantes de fs. 338I y de fs. 346I en el 25 % de lo regulado por la etapa anterior. Oportunamente cúmplase con lo dispuesto en el art. 1° de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN N° 15/2013. Regístrese, notifíquese y vuelvan. — Luis A. Raffaghelli. — Graciela L. Craig.

martes, 20 de noviembre de 2018

Despido, detención, excarcelación, reincorporación



No es procedente el reingreso pedido por un dependiente detenido y sometido a proceso por un hecho ajeno al trabajo (lo cual motivó su suspensión), cuya causa penal no ha concluído, pese a que haya obtenido excarcelación bajo caución juratoria.

Se confirma la sentencia que consideró ajustado a derecho la desvinculación laboral decidida por la trabajadora, resultando procedentes las indemnizaciones por despido y por daño moral, en tanto se acreditó los malos tratos, acoso y persecución recibidos por parte de su superior, y los actos discriminatorios sufridos desde el inicio de su relación laboral por parte de la patronal, consistentes en malos tratos y hostigamientos (mobbing).



Corresponde confirmar la sentencia que consideró ajustado a derecho la desvinculación laboral decidida por la trabajadora, resultando procedentes las indemnizaciones por despido y por daño moral, en tanto se acreditó los malos tratos, acoso y persecución recibidos por parte de su superior, y los actos discriminatorios sufridos desde el inicio de su relación laboral por parte de la patronal, consistentes en malos tratos y hostigamientos (mobbing).

El hostigamiento laboral es un proceso que se desarrolla de manera continua, progresiva y de larga duración en el tiempo, cuyo objetivo o finalidad consiste, entre otros, en la exclusión de la persona trabajadora del universo laboral, no es repentino ni casual, sino que tiene un motivo preponderante de quien ejerce tal inconducta.

La violencia en el ámbito de las relaciones laborales se manifiesta en diferentes formas de maltrato, se relaciona con la utilización abusiva del poder para obtener un resultado concreto, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral por la parte empleadora, superiores jerárquicos o terceros que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual de la persona trabajadora.

La Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma.

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Sala I

Buenos Aires, 31 de Mayo de 2017.-


La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:


I.- Contra la sentencia de fs. 323/333 que le resultó desfavorable se alza la demandada T. A. S.A. a tenor del memorial de agravios obrante a fs. 334/339 mereciendo oportuna réplica a fs. 349/354. La representación letrada de la parte actora cuestiona a fs. 355, por un lado, sus honorarios por estimarlos reducidos y por el otro, los fijados a la asistencia letrada de la accionada por elevados. Asimismo, a fs. 340 y 341 los peritos psicólogo y contador recurren, por bajos, sus emolumentos regulados en autos.


II.- Memoro que en el particular, la Sra. Jueza “a quo” resolvió receptar el reclamo, condenando a la demandada a abonar las indemnizaciones adeudadas y derivadas de la desvinculación que fue decidida por la trabajadora el día 13/09/2012 (cfr. liquidación que practicó a fs. 331vta/332). Para así decidir, entendió que la injuria invocada en su telegrama extintivo –relativa a los malos tratos, acoso y persecución recibidos por parte de su superior- se encuentra acreditada, por lo tanto la actitud rescisoria en que se colocó la Sra. H. resultó ajustada a derecho. Además, consideró procedente el reclamo deducido a fin de adicionar un resarcimiento extratarifario (integrativo de los conceptos daño moral y material) al considerar comprobada la circunstancia alegada por la parte actora respecto a los actos discriminatorios sufridos desde el inicio de su relación laboral por parte de la patronal, consistentes en malos tratos y hostigamientos (mobbing).


III.- La demandada apela el pronunciamiento dictado en anterior grado y se queja por el progreso de la acción tal como ha sido decidida por la Sra.


Magistrada que me precedió. Cuestiona la forma en que resultaron apreciadas las pruebas producidas, considera que la causal de despido no resultó suficiente ni temporánea. Sostiene que ninguno de los testimonios brindados en autos da cuenta de la situación de mobbing alegada por la Sra. H. en su escrito de inicio.


Asimismo, se agravia por entender que no corresponde que se la condene a resarcir el daño moral sufrido por la accionante, en razón de que el mismo no fue acreditado. Discute la tasa de interés fijada en la presente causa (Acta 2601), la cual, a su entender, no puede aplicarse de manera retroactiva y por último, rebate los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y perito contador por altos, y los fijados a su asistencia letrada por reducidos.


IV.- Adelanto que, de compartirse la solución que propongo, la queja referida al progreso de la causal de despido por acoso laboral deberá ser desestimada y corresponde mantener lo decidido por la Sra. Jueza de la anterior instancia.


Sin perjuicio de lo normado por el art. 377 del CPCCN, en materia probatoria, resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la CSJN en el fallo “Pellicori, Liliana c/ Colegio de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” (P.489, XLIV, del 15.11.11), es decir, la actora debía aportar indicios serios y concretos acerca de que las actitudes que describe en la demanda dirigidas hacia su persona por parte de su empleadora, lesionaron su derecho fundamental y la parte demandada acreditar que su conducta se generó en causas absolutamente ajenas a la invocada vulneración de derechos fundamentales (en igual sentido, ver causa nº 21243/10 “Grillo, Lorena Beatriz c/ Libertad SA y otro s/Despido” SD. 88308 del 05/12/12).


Desde esta perspectiva, observo que la actora suministró suficientes elementos para formar y acreditar el cuadro indiciario aludido. En efecto, no se encuentra discutido en autos que el día 14 de junio de 2012 la Sra. H., quien se desempeñó como analista junior de servicios generales en el sector Real Estate y cumpliendo tareas de arquitecta, realizó una presentación formal en el Sector Denuncias Internas (Auditoría) como consecuencia del acoso y mobbing de la que era objeto por parte de su superior jerárquico. El resultado del sumario interno culminó con la desvinculación de la persona sindicada por la accionante.


Ahora bien, y más allá que los testigos que declararon a instancia de la parte actora a fs. 247 el Sr. Avigliano y fs. 251 la Sra. Romeri no pudieron dar precisiones respecto de las circunstancias que rodearon la actitud extintiva de la accionante, en virtud de que no tuvieron un conocimiento directo de los hechos sino a través de comentarios de la propia actora o de terceros, lo cierto es que el Sr. Higa a fs. 248 fue claro en indicar que “…la relación laboral con M. y la actora era conflictiva…por la forma de ambos bajo ironías, que no era reciproco que M. era irónico…”. Lo expuesto determina que si bien, ninguno de lo deponentes pudieron dar precisiones respecto de los hechos desencadenantes de la denuncia efectuada por la Sra. H. ante la patronal, lo cierto es que los relatos brindados por el Sr. Massimino y la Sra. Aguiar sellan la suerte del recurso interpuesto, de acuerdo al siguiente análisis.


Conforme se desprende de su testimonio a fs. 248, el Sr. Massimino manifestó que “…trabaja desde noviembre de 2008 en la demandada. Es el gerente de Evaluaciones especiales, Dirección de Auditoria, área responsable de realizar las investigaciones de denuncias que ingresan en el sitio web del grupo T.…la denuncia de la actora fue en junio de 2012…cuando toma conocimiento del caso y al leer las manifestaciones de la actora, estando de licencia, procede a llamarla para manifestarle que habían tomado conocimiento de su denuncia…coordina entrevistas con doce personas aproximadamente del área y acompañado por gente de Capital Humano para empezar a tomar declaraciones y poder comprobar lo que estaba denunciando la actora. Estas entrevistas se realizaron en el edificio de T. ubicado en Pampa…entrevistó a Eduardo Eid, Marcela Giménez, Alicia Navarro, E. M., Mónica Gerlans, Paula Causone, estos son los que recuerda…la denuncia era en base a eventuales malos tratos por parte de su gerente que era M. y actos discriminatorios, la actora le manifestó que era musulmana y E. atacaba por ese lado. Teniendo en cuenta las manifestaciones de los entrevistados procede el testigo a comunicar el resultado de las entrevistas al comité de Auditoria que está integrado por tres miembros del grupo T. A., instancia en la cual le manifiestan que teniendo en cuenta las declaraciones había que desvincular a E. M.…entre que se inició y se decidió la desvinculación transcurrió un mes…al Sr. M. lo desvincularon en julio de 2012…si la actora tomó conocimiento del resultado de esta investigación responde que no por su parte…”.


Por su parte la Sra. Daniela Aguiar a fs. 252 manifestó que “…sabe que ella presentó licencia médica y una denuncia por maltrato…la testigo era líder de cliente de la actora y ella se acercó, le pidió un reunión, le informó que estaba de licencia médica, que estaba angustiada, medicada, y que sufría un maltrato o acoso por parte de su gerente. Este gerente era E. M.. Esta reunión que tuvieron ellas fue en el mes de junio del año 2012, en el edificio de Madero –que no era el domicilio laboral que tenía la actora-, si era el domicilio donde trabajaba la testigo...la auditoria hizo una investigación…la misma consistió en entrevistar a todas la personas que formaban parte de esa gerencia y al gerente… el resultado de esta investigación fue la desvinculación del gerente…en julio del mismo año se desvinculó al gerente E. M.…”.


Del análisis de estos testimonios surge de manera indubitada que la auditoría llevada a cabo por la empresa T. A. S.A., en cabeza del Sr. Massimino, culminó con la desvinculación del Sr. Eduardo M. como dependiente de la empresa. Es decir, que la denuncia formulada por la Sra. H en el mes de junio del 2012 y la situación allí descripta por la accionante de acoso laboral y discriminación por parte de su superior jerárquico quedó corroborada.


Lo expuesto, a mi entender, resulta determinante, para tener por acreditado los incumplimientos laborales invocados por la actora en su escrito de inicio y que motivaron la denuncia del contrato de trabajo.


Recuerdo que el hostigamiento laboral es un proceso que se desarrolla de manera continua, progresiva y de larga duración en el tiempo, cuyo objetivo o finalidad consiste, entre otros, en la exclusión de la persona trabajadora del universo laboral, no es repentino ni casual, sino que tiene un motivo preponderante de quien ejerce tal inconducta. Digo esto porque a contrario de lo que sostiene la recurrente en su memorial de agravios, el acoso sufrido por la Sra. H, no comenzó con la presentación formal en el mes de junio de 2012, sino que el mismo tuvo su origen con anterioridad. La denuncia efectuada por ante la patronal fue el último recurso al que recurrió la actora para modificar la situación que padecía y dadas la características descriptas de este tipo de inconductas, sumado al análisis de la prueba testimonial, lleva a mi convicción que T. no fue ajena a la relación conflictiva mantenida entre la Sra. H. y su superior jerárquico, tal como lo sostuvo la Sra. Jueza de grado en el pronunciamiento recurrido y la parte no puede eximirse de su responsabilidad alegando que no se encontraba informada de tales hechos (art.386 CPCCN.


Llegado a este punto del análisis, ya he señalado con anterioridad que la violencia en el ámbito de las relaciones laborales se manifiesta en diferentes formas de maltrato, se relaciona con la utilización abusiva del poder para obtener un resultado concreto, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral por la parte empleadora, superiores jerárquicos o terceros que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual de la persona trabajadora.


Asimismo, la Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma, ( V. Esta Sala, in re Von Pieschel Marcos Alejandro c/ Teletech A. S.A.s/ despido”, S.D. 87370 del 13/1/2012 y “Alais Andrea Karina c/ Ekekens S.A.y otro s/ despido” S.D. 87631 del 25/4/2012).


En el caso que analizo quedó debidamente acreditado que la actora fue objeto de hostigamiento psicológico, modalidad de violencia laboral expresamente contemplada en el art. 5 de la ley 26.485 “…quedan especialmente comprendidos los siguientes tipos de violencia contra la mujer…psicológica: la que causa un daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descredito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación…” y el segundo párrafo del art. 6º inc. c) del texto jurídico citado y el Decreto Reglamentario 1011/2010 que específicamente contempla el supuesto de violencia laboral contra las mujeres, “…se considera hostigamiento psicológico a toda acción, omisión o comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores…”. En tal sentido, concluyo que la demandada incumplió los estándares internacionales de derechos humanos, específicamente la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), de rango constitucional, que en su artículo 11 obliga al Estado a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano y art 6° inc. a) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem do Pará”, ratificada por Ley 24632 de 1996, que incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación, instrumentos internacionales que en conjunto, constituyen el soporte de las disposiciones contenidas en la citada Ley 26.845.


Cabe agregar que toda persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio “alterum non laedere” consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren prestando las tareas asignadas por éste y que dicha obligación dimana del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin,1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma). De allí que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza "condiciones dignas y equitativas de labor" (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus dependientes sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible al buen empleador y lo esperable de éste (arts. 62, 63 , 75 y concordantes de la LCT).


Por las consideraciones vertidas, propongo confirmar la decisión de grado en el aspecto analizado.


Con relación a la temporalidad de la causal de despido, de conformidad como se fueron desencadenando los hechos entre la Sra. H y T. A. S.A., no encuentro razones que permitan apartarme de lo decidido en grado.


En efecto, los certificados médicos acompañados a fs. 168/173 dan cuenta que la accionante se encontraba de licencia laboral desde el 11 de junio de 2012 indicándole reposo en forma sucesiva e inclusive el certificado de fecha 13/08/12 le otorgó licencia laboral por 30 días más, tal como informó la Dra. Mónica Sabarotz en la respuesta de fs. 272. La facultativa indicó que el diagnóstico de la paciente fue por stress laboral, alteración en estado de ánimo y sugirió continuar el tratamiento con psiquiatra o psicólogo especializado. Tal circunstancia surge corroborada a través del relato de la Sra. Aguiar a fs. 252 y de la pericial contable de fs. 294/300 (ver punto 10), del que surge que la licencia finalizó el 13/09/2012.


De acuerdo a lo expuesto en los párrafos anteriores, la desvinculación del Sr. M. se produjo luego de realizado un sumario interno, en el mes de julio del 2012 –tal como lo afirmaron los testigos analizados- sin que se anoticiara tal decisión a la Sra. H. Hecha la siguiente aclaración, considero que la misiva enviada por la actora el 27/08/12 (ver fs. 238 e informe del Correo Argentino a fs. 242), donde intimó extrajudicialmente que se solucione y cese el acoso laboral denunciado en su oportunidad, resultó acertada y temporal, -reitero que la dependiente se encontraba gozando de licencia por enfermedad y el Sr. M. ya había sido cesanteado-. Al haber pasado más de dos meses sin que tuviera noticia alguna del resultado de la investigación por la denuncia efectuada por ante la accionada y dada la incertidumbre respecto a su situación laboral, recién con la misiva del 03/09/12 T. (ver fs. 97/99) si bien puso en conocimiento que habría dispuesto la cesantía del Sr. M., lo hizo en términos descalificantes, tratando de justificar su conducta omisiva.


En consecuencia, teniendo en cuenta que del intercambio telegráfico entre las partes no surge que la demandada haya brindado una respuesta satisfactoria a la trabajadora, coincido al igual que lo hizo la Magistrada de la anterior instancia, en que al no haber puesto en conocimiento, en tiempo y forma, a la Sra. H. el resultado de la investigación, tal circunstancia, sumado a los términos de la respuesta de la accionada, impidió que se reintegrara a sus tareas.


En virtud de los argumentos esgrimidos, corresponde desestimar este segmento de la apelación.


V.- El segundo de los agravios vertidos por la accionada, relativo al progreso del daño moral, tampoco prosperará.


Sin perjuicio de señalar que este segmento de la apelación también debe ser declarado desierto pues no cumple con los requisitos exigidos por el art.116 de la LO, al sólo efecto de satisfacer el derecho de defensa del recurrente, haré las siguientes consideraciones.


Al contrario a lo que sostiene el quejoso y conforme la síntesis efectuada en el considerando anterior, se encuentra acreditado que la accionante fue víctima de hostigamiento psicológico por parte de un dependiente de la patronal (Sr. M.). Para llegar a dicha conclusión fue la demandada quien, por intermedio de una auditoria –a raíz de la denuncia efectuada por la Sra. H.- resolvió desvincular a esta persona y dar entidad a su reclamo.


Memoro que el daño moral es la lesión en los sentimientos que determinan dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por quien lo reclama, un detrimento que, de otro modo, quedaría sin resarcir. Siendo eso así, se trata de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido, el cual se encuentra receptado en los arts. 522 y 1078 del Código Civil y adquirió rango constitucional a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, pues en el artículo 5 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054) encuentra la debida tutela.


A los fines de su determinación, tengo en cuenta que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que debe considerarse el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, lo que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. Fallos: 321:1117, 323: 3614 y 325:1156, entre otros); que el dolor humano es apreciable y que la tarea de quien juzga es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. También la CSJN ha expresado que aun cuando el dinero sea un factor inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.


En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra - patrimoniales" (conf. Fallos 334: 376, Considerando 11º y Recurso de Hecho V.G.B. c/ Hospital Vicente López y Planes Unidad Hospitalaria de General Rodríguez s/ accidente de Trabajo” V.206.XLV.R.HE del 04/06/2013).


En este sentido, resulta un razonamiento lógico que, debido a las circunstancias antes expuestas a lo largo de mi voto, la actora resultó víctima de la perturbación psicológica aludida en la demanda. Por ende, comparto que sea receptada la pretensión de su reparación autónoma tal como lo ha decidido la Sra.Jueza de anterior grado.


VI.- En cuanto a la tasa de interés, la demandada se agravia porque considera que se dispuso aplicar la que surge del Acta de la CNAT 2.601 del 21/5/2014, en forma perjudicial a los intereses de su parte. Sostiene que lo correcto es aplicar la Tasa activa para este tipo de créditos.


En primer término, cabe precisar que las resoluciones que adopta ésta Cámara mediante actas sólo consisten en la exteriorización su criterio y son indicativas de una solución posible pero no constituyen actas obligatorias; en segundo lugar, siendo que los juicios laborales carecen de intereses legales, la tasa determinada por el Sr. Magistrado de grado se encuentra adecuadamente fundamentada –con remisión al Acta Nº2601 de esta Cámara- que se ajusta a lo dispuesto en el inc.c) del art.768 del CCCN en tanto, en definitiva, se remite a una tasa de interés de una entidad bancaria pública que funciona bajo la égida del Banco Central de la República A..


Es pertinente agregar que esta Cámara resolvió en el Acta Nº2630 del 27/4/2016 mantener, a partir de la fecha de la última publicación, la tasa a la cual se remite el Acta Nº2601 (tasa nominal anual vigente para préstamos personales de libre destino del Banco Nación) que asciende al 36%.


Por otra parte, como he señalado en otras oportunidades, la tasa de interés tiene como objetivo mantener incólume el contenido de la sentencia; la integridad del crédito de naturaleza alimentaria y evitar que el transcurso del tiempo lo convierta en irrisorio. En este contexto, si bien la tasa establecida en el Acta 2357 del 7/5/02 al principio fue adecuada, esta Cámara advirtió que en la actualidad y frente a los ajustes y variaciones económicas financieras que surgen de elementos propios de la realidad, quedó desajustada y sin posibilidades de disipar la existencia de un agravio patrimonial.


Por ello, ante la conducta del empleador moroso que no permitió que la persona trabajadora utilizara su dinero libremente, es criterio jurisprudencial reiterado que la tasa de interés compensa el deterioro del crédito laboral y el lógico avatar que implica un juicio tendiente a recuperar el capital indebidamente retenido por su empleador. De aplicar un interés ajeno a la realidad social y política, notoriamente inferior al imperante en el mercado financiero, sin establecer pautas correctoras de la conducta antijurídica y no contemplar la verdadera dimensión del perjuicio sufrido, significaría premiar al deudor que no cumplió oportunamente sus obligaciones. Por lo expuesto, propongo rechazar este aspecto de la queja articulada y, en su mérito, mantener en este punto la decisión de grado.


VII.- Resta el tratamiento de las quejas vertidas en materia arancelaria.


En atención al mérito, extensión, calidad e importancia de los trabajos realizados, lo normado en el art. 38 L.O., los arts. 1, 3, 6, 7, 8 y 19 de la ley 21.839 (modif. 24.432) y el Decreto Ley 16.638/57, entiendo que lucen ajustados a las pautas arancelarias de aplicación los honorarios fijados a la representación letrada de la parte demandada, perito contador y perito psicólogo. Sin embargo, encuentro reducidos los fijados a la asistencia letrada de la parte actora y propicio elevarlos al 16% del monto definitivo de condena.


VIII.- Las costas de Alzada se imponen a la accionada en su calidad de objetivamente vencida (art. 68 del C.P.C.C.N.) y se regulan los honorarios de los firmantes de fs. 334/339 y 349/354 en el 25%, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (art. 38 L.O., art. 14 de la ley 21.839 y normas arancelarias de aplicación).


En síntesis, de prosperar mi voto correspondería: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios; 2) Mantener los honorarios cuestionados a excepción de los regulados a la representación letrada de la parte actora que se elevan al 16% del monto definitivo de condena y 3) Fijar las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCCN) y regular los emolumentos de los firmantes de fs.


334/339 y 349/354 en el 25%, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (art. 38 L.O., art. 14 de la ley 21.839 y normas arancelarias de aplicación).


El Dr. Miguel Ángel Maza dijo Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.


A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fue materia de recursos y agravios; 2) Mantener los honorarios cuestionados a excepción de los regulados a la representación letrada de la parte actora que se elevan al 16% del monto definitivo de condena y 3) Fijar las costas de Alzada a cargo de la demandada vencida (art. 68 del CPCCN) y regular los emolumentos de los firmantes de fs.


334/339 y 349/354 en el 25%, para cada uno de ellos, de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (art. 38 L.O., art. 14 de la ley 21.839 y normas arancelarias de aplicación) y 4) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nº 11/14 de fecha 29/04/14 y Nº 3/15 de fecha 19/02/15 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentada.


Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13 


Gloria M. Pasten de Ishihara - Miguel Á. Maza